程序與憲政

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程序與憲政

　　〔簡介〕憲政中的程序即憲法程序，是憲政建設中的重要組成部分。憲法程序是其外在價值與內在價值的同一。其內在價值意味著憲法程序具有不依靠于外在目的或程序結果進行價值評判的獨立性。憲法程序構建模式有兩種，即嚴格規則模式和正當程序模式。結合我國憲政建設的實踐，當前的憲政建設應在選擇正當程序模式基礎上優先憲法程序。

　　〔關鍵詞〕憲政憲法程序價值

　　近年來，程序受到我國法學界空前的關注。早在80年代末，學家們就留意到政治的非程序性，發現在西方政治發展中政治***化的過程正好是借程序正當化來實現的，甚至可以說，政治***化與程序正當化是同一過程的兩個方面。中國政治之非程序化的背景及西方政治程序化的現實深深地激發了法學家的思維�！�1〕在訴訟法學、行政法學和法等領域，程序的獲得了很大的進展。然而，在憲法學領域，程序題目一直未受到相應的重視。憲政是政治制度的重要基礎和現代國家的重要標志，憲法是規定國家根本制度和根本任務、集中表現各種政治氣力對比關系、保障公民權利的國家根本***；〔2〕對其程序的研究和完善，無疑具有非常重要的現實意義。

　　一、憲政程序還是憲法程序？

　　憲法學者對程序題目的研究是在兩種意義上進行的。

　　一種可稱之為憲法程序。論者指出，所謂憲法程序，是指“憲法關系的主體實施憲法行為的程序，即由憲法所調整的國家權力的組織與行使的方式、、步驟、順序和時限的總和�！迸c程序相比，其特性是：主體具有廣泛性、規范具有原則性與具體性相結合的特點，在表現形式上具有多樣性以及在程序的設立上代表機關可以決定自己的議事程序等。在憲法程序中，最主要的程序有：憲法修改程序、選舉程序、人事任免程序、立法程序、會議程序、監視程序、權利保障程序和違憲審查程序等�！�3〕也有人從憲法規定中程序性條款的角度，對我國憲法進行了實證，以為程序性條款的規定在憲法中所占篇幅很少，使我國憲法的實施失卻了一個充分的內在保障，構成“先天缺陷”。即使被公以為是我國最好的82年憲法，其程序性條款的缺陷也可概括為：“過少不嚴密，過粗不細密”。論者于是開出了補充、細化憲法的程序性條款，增設保障公民權、體現“程序正義”的彈性條款，增加有關政黨參與國家權力的程序規定，將憲法監視及其程序單列一章予以規定并明確違憲審查的主體、對象及基本程序等療治“先天缺陷”的“藥方”。〔4〕上述研究，對憲政建設無疑具有重要的意義。

　　另一種可稱之為憲政程序。論者未明確憲政程序的正確定義，而是提出了“憲政的形式意義”的命題，以為憲政的基本原則主要是通過一定的程序實現的，憲政取決于一定形式的正當過程，正當過程又通過程序來體現�！�5〕筆者理解，“憲政的形式意義”命題中的憲政程序就是憲政所依靠的“一定形式的正當過程”，即憲政基本原則，憲政精神得以實現的工具、方式和步驟�！�6〕

　　題目是，憲法程序與憲政程序是否同一？或者它們有區分的必要嗎？以為二者有區分之必要的理由是：學界越來越一致地以為，憲法與憲政是兩個根本不同的東西�！�7〕既是根本不同的東西，實施憲法需要程序，實施憲政當然也需要程序，憲法程序與憲政程序也就不同，兩種程序的區別是理所當然的。然而，這個理由值得商榷。由于，這種觀點將憲法和憲政僅是在表面上看成“兩個根本不同的東西”，而在本質上將二者視為性質完全相同的事物，即法律實體。法律實體與法律程序是一對矛盾范疇�！�8〕既然憲政與憲法一樣是法律實體，當然也和憲法一樣有其相應的程序。事實上，憲政與憲法的真正區別在于，憲法首先是法律，〔9〕而憲政是一種政治制度或政治形式或政治行為的運作過程，而不是法律�！�10〕憲政是憲法的實施過程，不存在憲政的法律實體題目，當然也就不存在單獨的憲政程序。

　　但是，憲政必然包含程序。憲政是憲法或***政治的操縱與運行過程的觀點已被普遍接受。如郭道暉教授即以為憲政是創造憲法（立憲）、實施憲法（行憲）和維護憲法（護憲）、發展憲法（修憲）的政治行為的運作過程。〔11〕將憲政定義為過程，似嫌偏頗。但憲政包含立憲、行憲、護憲及修憲的過程則是不爭的事實。人為的、規范的過程意味著程序。憲政取決于一定形式的正當過程，正當過程又通過程序來體現。憲政的實現過程就是一個“從實體到程序”的過程�！�12〕在這種意義上說，“憲政的程序性” 〔13〕是一個富有啟發且可接受的概念，它表明憲政即立憲、行憲、護憲、修憲的實現過程應是一個程序的運行過程，揭示了憲政本身所具有的程序屬性，程序本身就是憲政的內容之一�？梢�，“憲政程序”這一提法不妥當，在憲政之外并不存在獨立的程序。因此，“憲政程序”概念應切換為“憲政的程序性”。

　　憲法程序的提法也并未普遍被人們接受。有人以為，刑事訴訟法、民事訴訟法是刑法、民法的程序（法）但卻沒有刑法程序、民法程序的說法。因此，也不宜使用憲法程序的概念�！�14〕在筆者看來，“憲法程序”是可以被接受且較為公道的一個憲法學語詞。理由是，第一，實體與程序合一，是憲法的基本特征之一，這與刑法和刑訴法、民法和民訴法實體程序完全分離獨自的情形形成鮮明對比。因此，憲法中既有實體性規范，又有大量程序性規范�！�15〕完全可以將憲法中的程序性規范稱為憲法程序。第二，在更一般的意義上，任何都必須通過一定的程序予以實施，否則法律將成具文。憲法也不例外，它也必須通過程序才能真正得以實施。使憲法得以實施的程序，完全可以冠之憲法程序。第三，之所以稱憲法程序，而不稱“憲法訴訟法”，是由于，憲法中實體規范的實現并不主要依靠訴訟，憲法訴訟并不是憲法的主要。憲法主要依靠于立法、修憲、議決、選舉等程序實現。這是憲法與刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的實體規范以訴訟法的實施為根本實現方式。

　　據此，筆者以為，憲政的程序性表現在以下兩個方面，一是憲政實現的過程性，二是作為憲政實施依據的憲法的程序規范即憲法程序。憲政實現的過程就是憲法程序（或規范）的展開和運行過程。因此，憲政的程序實在質或核心就是指憲法的程序或憲法程序。

　　二、程序在憲政建設中的地位

　　對程序在憲政建設中的地位，存在兩種對立的觀點。一種觀點以為，憲政的關鍵在于程序。論者以為，“憲政的關鍵是程序題目。”論證的根據是，（一）程序能保證政府行為的形式公道性和形式正義性；（二）程序使當事人的選擇更具有理性；（三）程序的完成過程亦即憲政的實現過程�！�16〕相近的論述還有，“對于憲法精神以及權利的實現和保障來說，程序題目確系致命的所在。”〔17〕這種觀點，夸大了程序對于憲政的重要性，賦予了程序題目在憲政中極高的地位，論者提出了“憲政程序化”的口號，并以為“‘憲政程序化’在本質上指如何在互相抵觸的各種憲政規范之中進行最佳選擇，并使這種決定具有正當性和約束力的題目。”〔18〕另一種觀點以為憲政的關鍵在于實體。這種觀點以為，毫無疑義，程序對于憲政有著重要意義。從西方憲政的經驗來看，假如其它的條件都得到滿足，那么也可以說“沒有程序也就沒有憲政”。然而，并不能因此而把憲政的程序題目一般化、極端化。程序并不是靈丹妙藥，不能把很多重大的題目納進“程序的架構中進行解決”。憲政首先表現為一套成熟的價值體系，如個人尊嚴、自由、尊重少數人的權利等，而程序則不過是為實現這些價值而設定的途徑和。其結論是：“憲政建設的關鍵是實體題目，而非程序題目”�！�19〕進一步而言，憲政的關鍵是“公道確定權利與權力的界限并有效制約權力以實現權利。”〔20〕

　　在憲政建設中必須重視程序題目，是兩種觀點的共同之處，其分歧僅在于重視的程度不同。在筆者看來，要判定程序和實體何者更為重要，還缺乏相應的可資援引或參照的標準或背景。兩種觀點都有一定道理，但缺乏深進的論證。在一般的意義上，作為表達人類行為的目的并規制這一目的的法律實體〔21〕，與作為人們針對法律實體所設定的意思溝通的原則、過程和方式的法律程序，〔22〕更顯現出一種相互間的依存性，僅存在何者更為根本的題目，或者何者起決定作用的題目。然而，我們不能得出結論說，根本性題目或具有決定作用的題目就比其他題目更為重要，更為關鍵。如物質決定意識，并不表明物質比意識更為重要。事實上，從法上講，實體與程序是法律的一體二面，缺一不可，不存在何者是關鍵的題目。正如漢斯·凱爾森指出的，“沒有第一類規范（即形式規范，或程序規范棗引者注）的適用，就不可能有第二類規范（即實質規范，或實體規范棗引者注）的適用�！背绦蛞幏杜c實體規范“只有在有機的結合中才組成法律”。〔23〕筆者以為，根本性、決定性范疇僅是哲學上具有終極意義的價值命題。而重要與否，以及重要的程度才是一個現實的、實踐的命題，且具有相對性。也即是說，一個事物是否重要及重要程度依不同的主體、不同條件而定�！爸匾浴笔且粋€相對的概念。一個事物只有相對于具體的時空條件，相對于具體的人的需要，“重要性”才有實在的意義�！爸匾浴币彩且粋€比較和選擇的概念。憲政建設中，實體與程序何者更為重要，也是一個比較和選擇的題目。我們只能根據當時特定的歷史條件，相對于當時人們的需要在進行比較的基礎上在程序和實體二者中所作的一種優先性選擇，這僅是一種臨時性的政策性考慮，這種選擇不具有終極性，隨著歷史條件及人們需要的變化，可以隨時作適應性調整�！爸匾浴边€是人們對外在物與自身需要的滿足程度的體悟，對“重要性”的判定構成人們行為的指引。只有對某一事物“重要性”具有足夠認知，人們才能將大量的時間、精力傾注于這一事物，并努力促進這一事物更加完善或對我們更有意義。這一點對我們程序與實體何者更重要的題目具有指導意義。然而，這僅是題目的一個方面，“重要性”并非純粹主觀的產物，而是由客觀的現實所決定的。只有主觀對“重要性”的熟悉與客觀需要相一致，這種選擇才是公道的，也才能實現主體在選擇時的公道預期。在現階段，我們應將實體還是程序作為憲政建設的優先性選擇？換句話說，在現時條件下，憲政建設中到底是實體更重要，還是程序更重要？這個題目并非一個簡單的事實判定，而是一個確定未來憲政發展走向的價值選擇。因此，選擇實體優先，還是選擇程序優先，抑或是二者并重，是一個必須認真對待的題目。

　　筆者以為，我們應該確定這樣一個總的指導思想，即程序與實體并重，并終極達到程序與實體***同一。但鑒于我國程序性條款的規定在憲法中所占篇幅很少，且“的憲政多注重國體政體、權利義務等實體部分，于程序不免有輕視之嫌”，程序性規定“殘缺不全”〔24〕的現狀，筆者以為，當前應當優先憲法程序。理由是：第一，我國目前在憲法實體規定方面已趨完善，如我國憲法關于公民基本權利的規定僅從條文看可以說是比一些西方國家的規定都更加完備、更加先進。與此形成對比，我國憲法程序的規定相當滯后。因此，應優先發展程序，使二者發展呈平衡、同一態勢。第二、程序的闕如，使實體規范不能有效實現，而成具文。與其讓完備先進的實體規定留在紙上，還不如先完善程序，使實體規范完全得到實現。同時，優先發展程序，并不否定實體規范的適時發展，只是夸大在現階段憲政建設的側重點是發展程序。

　　三、憲法程序的價值及其獨立性

　�。ㄒ唬⿷椃ǔ绦虻耐庠趦r值與內在價值

　　一般以為，判定程序是否有價值，可依據兩項獨立的判定標準：一是看它對于實現某一外在目的是否有用和必要，也即法律程序作為實現某一外在目的之手段或工具是否有用或有效，依此標準評判的價值即程序的外在價值或工具價值。二是看法律程序本身是否具有內在“善”的品質，這種“善”的的品質即自由、公正、效益，應從法律程序本身而不是從任何外在事物或目的來判定，法律程序本身即具有獨立于程序結果的目的性，依此標準評判的價值被稱為內在價值或目的性價值。美國法學家羅伯特·薩默斯將法律程序所具有的形成好結果的能力稱為“好結果效能”；而將法律程序本身的獨立價值和其所具有的實現程序價值的能力，稱之為“程序價值”、“程序價值效能”。〔25〕憲法程序作為法律程序中的一種，同樣具有內在價值和外在價值。

　　憲法程序的外在價值，是指憲法程序作為實現其外在目的之手段或工具的有效性，它是人們據以評價和判定一項憲法程序在實現憲政目標即切實保障人權、有效制約權力、充分實現***方面是否有用或有效的標準。保障人權、制約權力、實現***，相對于作為手段的憲法程序而言，是一種外在的、更高的目標。有人指出憲法程序的外在價值在于：憲法程序是控制權力的重要機制，是保障公民權利的重要途徑，是保證權力行使的公道性的有效措施，是維護國家與的穩定的有效條件。〔26〕這是完全正確的。筆者以為，從憲法的角度看，憲法程序的外在價值至少還應在以下幾方面加以說明：第一，程序使憲法具有實踐的品性。憲法以程序為中介得以使自己一方面與國家權力相結合，另一方面與社會關系相結合。程序是憲法通向實踐的通道。離開程序，憲法只是一種可能性，僅停留在紙上，缺乏程序的憲法不如說是一篇宣言，或政治綱領，并不具有現實性。程序是憲法與社會現實的中介和雙向調節器。正是程序，使憲法的實體規范，通過特定機關和職員的“操縱”與具體的社會關系相結合，使憲法成為了實在意義上的法律；正是程序，在特定機關和職員的不斷“操縱”中，使憲法的規范在與社會關系的“結合”中，不斷地受到檢驗，不斷地展示憲法變遷或修改的理由，使憲法具有更強的現實性和適應性，從而既促進憲法的發展又保持了憲法的穩定性；也正是程序，不斷地使社會關系受到“規范”，從而保證了憲法具有最高的權威。總之，是程序使紙上的憲法成為“活的憲法”。程序使憲法得以自我更新、自我發展、自我超越。憲法程序的厥如，是我國數十年憲政建設的重大失誤之一，也是當前“根本***，根本無用”的直接原因之一。從根本上說，當前議論最多的憲法監視保障制度，憲法中有明文規定，而實踐中完全未發揮作用的根本原因也在于程序的缺乏。第二，程序使憲法具有獨立的品格。憲法的獨立品格指憲法在現實生活中能自主地把握自己的命運，其存在、發展和變化都是自身的體現和作用的結果，憲法的創造、修改和適用都是符合客觀實際需要的自覺的理性活動。要維護憲法的獨立性，一是必須明確規定憲法與政治的界限，將憲法從政治活動中分離出來，拋棄憲法是政治統治單純工具的泛政治化觀念。憲法與政治具有密切的聯系，但不能得出兩者同一的結論。作為法律而存在的憲法是政治的規范，即權力的運行范圍或界限，政治僅是權力運行本身。憲法的客觀性存在和適用的連續性、穩定性是保證憲法獨立性的基礎。剝離憲法與政治的唯一手段便是程序，程序不僅使憲法規定超越可能性并具有操縱的現實性，而且使憲法作為權力運行的界限實際地發揮作用，實在地規范或不斷地按照自己的要求較正不循分的權力運行，從而使憲法超越了政治，政治成為憲法的奴婢。就拋棄了憲法的工具觀。實在質在于維護和尊重制憲機關及其立法的權威性。我國憲***為政治合憲性的工具，程序的缺乏是根本原因之一�！�27〕二是要厘定憲法與道德的界限。中國社會曾是一個泛道德主義的社會，泛道德主義至今仍對我們有重要，實現法律與道德的分野，具有極為現實的意義。實踐中人們以道德情感代替法律理性，以道德標準代替法律天平，以道德評價代替法律評價。在中國法律體系中，受道德影響最大確當屬憲法�，F行憲法中不少條款即具有極強的道德性，這些憲法條文與其作憲法規定，還不如讓它作為道德規范更為公道。只有廓清憲法與道德的界限，憲法才具有法律意義。程序使憲法具有可操縱性，從而超越了道德說教。在憲法與道德混為一談的情況下，即使規定有完善的程序，憲法也并不能得以實施，由于道德規范是不經過程序實現的。程序使憲法從政治、道德中隔離出來，憲法具有了獨立性；而且，程序的有效運行，使憲法的獨立性得以恒久保持。第三，程序使憲法具有自治性。憲法的自治性是憲法的重要品性。在一個真正實行憲政的國家，一套完備而的憲法程序，必然要求一套“操縱”程序的機構與職員與之匹配。這意味著，將形成一個由制憲、修憲、行憲、護憲等環節組成的同一的憲政運行機制，這是一個完整的封閉的圓環體系，這個體系以憲法為中心而建立，憲法在其中得以創制，得以實現。程序越完善，這一運作體系亦越完善。程序使憲法的創制與實現，勿須求助“外力”，我們以為憲法就具有了自治性。程序既是憲法自治性的根據，又是強化憲法自治性的有力工具。憲法的自治性越強，越能保證憲法的穩定性和權威性，并進而促進政治的穩定。真正意義上的憲政，都以其制度設計具有自我制約功能為潛伏目標�！爱敶贫仍O計中達到的自我制約，大部分是以這種方式贏得的；即通過程序性標準和通過來自權威的論點贏得的�！薄�28〕程序是憲法自治性、憲政制度自我制約的制度機制�！�29〕

　　憲法程序的內在價值，是指憲法程序不僅是作為評價和判定一項憲法程序對實現憲政目標是否有用或有效的工具、手段而存在，它本身也是目的，憲法程序的這種目的性獨立于程序的結果。假如說，憲法程序的外在價值是以憲法程序與憲政目標（憲法實施的預期結果）關系來衡量，那么憲法程序的內在價值則是以憲法程序本身內含的目的性來衡量的。一般而言，憲法程序的內在價值包括自由、公正、理性和效益。（1）憲法程序的自由價值。它一方面是指“操縱”程序的機構和職員享有規定的自由，不受任何外在壓力的干預；另一方面也是指程序“操縱”主體在選擇上的自由。程序的實質是限制恣意，〔30〕但限制恣意的責任機制是以自由選擇為條件的。〔31〕另外，憲法程序的自由價值還意味著憲法程序對人的尊嚴、人性等的尊重。（2）憲法程序的公正價值。它是指憲法程序必須具有公正性。憲政不僅以追求客觀或實體公正為目的，更以追求憲法程序公正為途徑。憲法程序公正是憲法實體公正的必要條件。憲法程序公正的最低標準包括：1、憲法程序獨立，即必須在體制上保證“操縱”憲法程序的機構、職員地位的獨立，保障這些機構和職員在完成程序過程中的意志自由。憲法程序獨立的基本要求是“操縱”憲法程序的機構職能、職員職責的獨立，而排斥這些機構特別是代議機構職能的泛化，以及職員特別是代議機關的代表兼職傾向。值得留意的是，當前正在強化人大對司法案件的監視，有的地方對司法案件的監視已覆蓋了整個司法過程，〔32〕這存在人大職能泛化的傾向，有損于法治的推進。另外我國的各級人大代表均采兼職制，理由是便于代表更忠實代表民眾（由于他本來就是民眾中一員），也便于民眾的監視（因他就生活在這些民眾之中）。而從程序獨立的要求看，這些理由是經不起推敲的，兼職制下代表必然囿于狹隘的利益傾向，損害了意志自由，不能保證其獨立性。2、憲法程序中立，這與憲法程序獨立密切相關，憲法程序獨立是憲法程序中立的必然要求，憲法程序中立是憲法程序獨立的邏輯結果。中立的程序更輕易產生中庸之道的結果，也更輕易為大家普遍接受從而增強憲法的權威性。憲法程序中立，比其他法律程序具有更重要的意義。由于，在憲法領域內，越來越難以確認什么在實體上是正確的，在***制度下，多數決定原則成為判定實體正誤的唯一標準，固然這一標準并不可靠�！�33〕沒有人能說明多數人所采納的政策在實體含義上是對還是錯。也許終極會告訴我們，但可能至少是100年以后的事了。然而這個政策是公道的，由于它是通過一個全體成員都同意的程序所通過的。〔34〕在一定程度上，憲法程序決定了憲法的實質。3、憲法程序公然，它要求程序主體在程序進行過程中須同時在場，并將程序的交涉過程或意思溝通過程均公之于眾〔35〕接受社會廣泛監視；程序主體對程序的各環節、步驟均心中有數；程序公然強化了憲法程序的自治功能，是程序公正價值的保障。在憲法程序中，要特別重視立法程序和選舉程序的公然。關于立法程序公然，我國已有一些進展，近幾年全國人大常委會將法律草案向社會公布，公然征求修改意見，并將主要爭論意見刊于各種報刊，這無疑是向程序公然邁出了一大步；同時，采取立法聽證制度的呼聲也日益高漲，這必然會進一步促進立法程序的公然。在選舉程序公然方面，近幾年我們也作了很大努力，但還沒有達到人們預期的效果。4、憲法程序中的表達自由，表達自由是憲法程序公正的本質要求。特別是立法程序中，代議機關的議決程序中，必經嚴格保障程序主體的表達自由，只有享有充分的表達自由，在程序進行中所有言論完全免受法律追究，程序主體或代議機關代表才真正享有意志自由。各國憲法對代表或議員的表達自由都給予特別保護。（3）憲法程序的理性價值。理性是人的本質屬性之一，理性能力是人類所具有以推理或積極的行為來實現其有目的結果的能力。憲法程序的理性價值，是指憲法程序必須具有公道性。這一方面要求憲法程序本身的內容、結構要，既符合自身的性，又要與社會現實保持一致。另一方面要求程序的運作過程也必須符公道性的要求，而不能是任意的和隨機的。（4）憲法程序的效益價值。它是指憲法程序的設計和運作應當符合效益的要求，其基本要求是投進的最小化和產出的最大化，即以最少的人力、物力和時間的投進獲得最大的的效果。要實現程序的效益價值，第一，憲法程序的設立應保證憲法程序進行的迅速有效；第二，憲法程序應盡量簡化；第三，憲法程序應保證人力、物力及時間資源的的公道配置。

　　憲法程序的外在價值與內在價值必須同一協調，才能發揮憲法程序的應有作用。

　　（二）憲法程序價值的獨立性

　　憲法程序的價值是否具有獨立性？有兩種完全對立的觀點。一種觀點以為，憲法程序也是程序中的一種，也具有獨立價值，“否認程序本身的獨立價值，只承認程序對于實現某一結果或目的的作用，是程序工具主義的態度。”〔36〕“憲政程序化”的口號內含了程序價值獨立的觀點。另一種觀點以為，“從深層意義上說，憲政的程序沒有自己獨立的價值，”其理由是：“它所追求的價值只有在與大多數成員認可的價值準則相一致的情況下才有意義�！薄�37〕就第一種觀點而言，在行政法學、訴訟法學及一般法的中，程序的獨立價值已得到普遍認同。但是，這不能直接構成憲法程序具有獨立價值的理由，還需要嚴謹的論證。第二種觀點較為偏激，筆者不同意“憲政的程序沒有自己獨立的價值”的結論。

　　我們以為，憲政的程序是否具有獨立性不能一概而論。就其外在價值而言，憲政的程序是實現憲政價值目標的手段、方式、步驟、條件等，目的或結果外在于程序，程序的存在以目的或結果的存在為條件，此時程序的價值以所達到的目的或結果為評判依據。能較好地達到目的或形成好的結果，〔38〕則程序是有價值的。由于程序外在價值對外在目的或結果的依靠，在這種意義上，我們說，憲法程序的外在價值不具有獨立性。而憲法程序的內在價值具有獨立性。由于，憲法程序內在價值的存在不以外在目的或結果為條件條件，憲法程序內在價值揭示的是程序本身的目的性。據此，我們以為，憲政的程序在價值上既具有獨立性，又具有依靠性。同時，我們既不能否定其獨立性，又不能將獨立性盡對化。

　　四憲法程序的建構模式

　　從各國憲政實踐看，憲法程序是法律程序的核心和關鍵。這是由憲法地位和效力的最高性及憲法的根本性決定的。同時，這也是憲法程序對其他法律實體及程序所具有的決定性作用的要求。各國在設計和建構憲法程序時，都潛伏地含有對憲法程序的某種價值判定，這些價值判定直接地指導著憲法程序的設計與建構。縱觀各國的憲政實踐，這些價值判定所導引的憲法程序設計、建構模式大體上可以分為兩種，即嚴格規則模式和正當程序模式。〔39〕

　　一般以為，法律上的嚴格規則主義總是同大陸法系法典編輯的傳統相聯系。〔40〕18世紀末法國大革命后新建立的共和黨政府和隨后的拿破侖政府為避免舊制度中主觀決定惡習而強化了嚴格規則主義。他們創造了包羅萬象的法律條文，《民法典》即是典型的例子。人們預期法典的適用將足以解決人類社會所產生的一切。法官要不折不扣地適用這些條文，他們只能簡單地充當法律的喉舌，甚至禁止他們對法律作出解釋。這被稱之為法官的“售貨機模式”。它的基本結構至今仍被整個西方社會以為有效。那就是法律公正的理念，或者可說是依照實體法的條文作出司法決定。〔41〕依此種觀念進行憲法程序設計，可稱為嚴格規則模式。這種憲法程序建構模式的基本特點，不在于憲政實踐中有沒有程序，而在于對程序價值的根本看法：即它從行為結果著眼，以結果為標準評價程序的有效性，特別關注實體規則的制定，忽視程序的健全與完善。它十分夸大和相信，憲法在形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性。嚴格規則模式是一種傾向于側重實質公道性的制度選擇。它以為，通過具體的實體規則的嚴格實施，就能完全達成憲政的全部目標。按照這種觀念，憲法程序僅具有外在價值；而且，這種憲法程序要真正達成憲政目標，其關鍵是依靠于外部環境，如自由制度、社會***、執法者與遵法者的高度自覺，還需要他們具有較高的法律意識和法律水平。由于，假如不能正確地理解法律條文，在缺乏意思溝通或交涉的情況下，憲法就會在執行中走樣或被無意識地違反。這勢必要強化外在的監視。依嚴格規則模式，本錢很高，且不易達到預期效果。進一步講，它注重實體規則，卻又不能保證實體規則的公正，由于缺乏程序主體之間的交涉、意思溝通或有效參與，即使是公正的結果也難以獲得普遍的服從。這種模式還面臨著這樣的困境：在實體規則不甚明了的情況下，規則無法施行，正義也無法實現。司法審查的參與，使大陸法系國家對實體規則的控制大大加強，使一度被以為宣言的憲法成為了實證法，即可由法院執行的法律。如法國設立憲法委員會、德國及很多歐州大陸國家設立了憲法的法院，壟斷了司法審查大權，很大程度上保證了實體規則的公正性。嚴格說來，我國也屬于大陸法系的范圍，在憲法程序的建構上也采取了嚴格規則模式。但缺乏外部環境，也未建立相應司法審查制度。

　　正當程序模式具有悠久的淵源。古羅馬，所謂正義的兩項基本要求即任何人不得做自己案件的法官和應當聽取雙方當事人的意見，已具有了正當程序的意蘊。中世紀時，神圣羅馬帝國康得拉二世的一個法令規定：“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑�！薄�42〕雖是給予封建貴族的特權，但卻表達了正當法律程序的基本觀念。1215年英國的《自由大*章》第39條規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”〔43〕以法律程序來約束君主，這是封建貴族在與君主斗爭中取得的輝煌勝利。1354年，愛德華三世第二十八號法令第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼續權和生命”。〔44〕這是正當法律程序的第一次正式法令表達形式。1780年，美國馬薩諸塞州的州憲中規定：“未經正當法律程序，任何人的生命，財產不得剝奪。”這是美國最早、最完整的“正當法律程序”的規定。1791年12月25日，“權利法案”被批準成為憲法的組成部分，其中第五條修正案第五款規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產�！边@是美國憲法第一次對“正當法律程序”作出規定。但它被以為僅僅適用于聯邦政府而不是對州政府和地方政府施加限制，且僅指刑事訴訟程序。1867年，第十四條憲法修正案被公布生效，其中第十款規定：“……非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產……”，這是美國憲法第二次對正當法律程序作出規定。這一規定直接針對州政府、州政府官員和地方政府，旨在保護公民不受州政府的侵犯。正當法律程序在美國經歷了由程序性正當法律程序到實質性正當法律程序的演進過程，在某種意義上說，它已構成了美國憲法權利的中心，有人將它稱為“各種人權的守護者”�！�45〕現在，正當法律程序的，早已超越了英美法系的范圍。法國《人權宣言》第7條規定：“除非在法律所規定的情況下并按照法律所指示的手續，不得控告、逮捕或拘留任何人�！比毡緡鴳椃ǖ�31條也規定：“非依法律規定程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰。”我國憲法第37條規定：“任何公民，非經人民***批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕�！表毩粢猓涸诜怯⒚婪ㄏ祰�，雖也夸大程序，但卻有一種忽視程序正當性傾向，即僅夸大依照法定程序，而不管程序的內在價值，有工具主義傾向。憲法程序建構的正當程序模式的特點在于：在憲政實踐中，從行為的過程著眼，特別重視憲法程序的公道設計，以程序正當性來判定結果的有效性、公正性。它也重視憲法的實體規則，但卻以程序公正、正當為達成憲政目標的條件。在這種模式下，可以有效避免嚴格規則模式下的困境，無論結果如何，只要同意程序即接受了結果，換句話說，其結果之所以是公正的，就是由于程序是公正的、正當的，或者是大家所接受的。同時，正當法律程序具有交涉性和反思性，〔46〕它意味著這種程序是交往中（或沖突著的）的主體進行交涉、商談、博奕、協調、選擇的原則、條件、方式和過程�！�47〕這表明，程序在某種程度上可以塑造結果，也增加了結果的可接受性。正當程序模式是一種側重程序公道性的制度選擇。這一點無疑對憲法來說具有更現實的意義。由于，如憲法中的選舉，在選舉前并無預設的實體，選舉是否公正、結果是否被普遍接受，完全依靠于程序；再如立法，在立法之前并不存在任何法律上的實體內容，在其不與上位法相抵觸的情況下判定該項立法是否有效或被接受的唯一依據便是立法過程是否依立法程序進行。在憲法中，程序決定實體具有普遍的意義。同時，在正當程序模式下，憲法程序通過程序主體的內部制約機制，促成程序內在價值的實現，程序的內在價值本身成為憲政的直接目標，程序的外在價值通過其內在價值的實現來體現。實現了程序的內在價值，也就實現了程序的外在價值。與嚴格規則模式下憲政目標的實現依靠外在監視與法律細則化相比，這節約了本錢，有利于進步憲法的效益。

　　有人在立法程序時提出：“對立法權的必要控制不但應采取嚴格規則，而且應遵循正當程序。”〔48〕立法程序是憲法程序的組成部分。筆者以為，嚴格規則模式與正當程序模式之間有著內在的緊張關系。在嚴格規則模式下，正當程序在一定程度上受到排斥，由于正當法律程序具有交涉性、反思性，程序主體在其中可以進行一系列協商選擇，這使結果帶有很大的不確定性。而嚴格規則模式中，結果是實體規則早已確定了的，不能更改，程序主體對結果無能為力，正由于如此才被稱之為“售貨機模式”。顯然，我們不能既堅持嚴格規則模式，又遵循正當程序模式�！霸谟兄鴱娏业某绦蚬阑臎Q定中，對實質公道化的要求必將減弱。同樣地，在有著強烈的實質公道化的決定中，對程序公道化的要求必將減弱�！薄�49〕基于本文對兩種模式的，筆者以為，在憲法程序的模式選擇上，我們以選擇正當程序模式為宜。

　　確立正當程序模式，建立和完善憲法程序，應當成為我們憲政建設的重要。但這是一個逐步進行的過程。當前，憲政中的程序建設應從以下幾方面進手：（1）是在憲法中明確規定正當法律程序條款。正當法律程序原則是一個公理性原則，理應為我國憲法所移植。（2）是確立憲法訴訟程序，建立憲法訴愿制度。以為其憲法權利受到侵犯的任何公民，在窮盡其他一切救濟之后，應當被答應向設立的憲法的法院或類似機構以憲法的有關規定為依據提起憲法之訴。（3）是確立司法審查程序，建立司法審查制度。答應有關部分、單位和個人就以為侵犯其憲法權利或與憲法相沖突的法律法規及特定行為向憲法的法院或類似機構提出司法審查的申請。憲法的法院或類似機構依憲法程序進行審查并作出其是否有效的裁決。（4）是要完善有關政黨參與國家權力的程序。應在憲法中作出有關規定。一方面使政黨參與國家權力于憲有據，一方面也使政黨參與國家權力受到程序制約，真正實現黨在憲法和法律范圍內活動。（5）是要正式確立立法聽證程序，建立立法聽證制度。這是對立法權正當性行使的事前的程序性約束，也是立法公正的程序保障，可進一步進步立法的可接受度，有助于法律權威的確立和維系。

　　注釋：

　　〔1〕〔21〕〔22〕〔47〕謝暉：《法學范疇的矛盾辨思》，山東人民出版社1999年版，第564—565頁、539頁、576頁、580頁。

　　〔2〕許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1989年版，第27頁。

　　〔3〕〔26〕〔36〕費善誠：《論憲法程序》，載胡建淼主編：《憲法學十論》，法律出版社1999年版。

　　〔4〕呂尚敏：《論憲法規定中的程序性條款》，載《江蘇》，1999年2期。

　　〔5〕〔12〕〔13〕〔16〕〔18〕吳德星：《論憲政的實質內容與形式意義》，載《天津社會科學》，1997年1期。

　　〔6〕吳德星：《論憲政的實質內容與形式意義》一文以為：“憲政可以理解為一方面是經歷了***主義正當過程和結構性選擇的結果，同時另一方面又向公民和國家機關提供了再進行過程性選擇的工具、方式和步驟�！�

　　〔7〕程燎原以為：“憲政與憲法原本是兩回事�！保ǔ塘窃骸稄姆ㄖ频椒ㄖ巍�，法律出版社1999年版，第220頁）李步云以為：“憲政與憲法當然有密切聯系，但兩者又有原則區別�！保ɡ畈皆疲骸稇椪c中國》，載《***叢》第1卷，法律出版社1999年版，第589頁）

　　〔8〕參見謝暉：《法學范疇的矛盾辨思》，第十章“法律實體與法律程序”。

　　〔9〕莫紀宏：《憲法審判制度概要》，中國人民公安大學出版社1998年版，緒論。

　　〔10〕郭道暉以為：“憲法是***的綱領，權利的宣言，但它是靜態的；憲治（憲政）則是***的實施和權利的實現，是憲法的實際操縱與運行，是動態的�！保S稻主編：《社會主義法治意識》序一，人民出版社1995年版）

　　〔11〕郭道暉：《法的精神》，湖南人民出版社1997年版，第377頁。

　　〔14〕筆者曾與四川省法學會的傅仲先生探討憲法程序的有關，傅先生便不贊同“憲法程序”的提法。

　　〔15〕參見：呂尚敏《論憲法規定中的程序性條款》；費善誠《論憲法程序》。

　　〔17〕〔24〕〔30〕〔31〕季衛東：《法治秩序的建構》，政法大學出版社1999年版，第9頁、第9頁、15頁、17頁。

　　〔19〕〔37〕程燎原：《關于憲政的幾個基本題目》，載《法學》，1999年4期。

　　〔20〕參見王人博：《憲政文化與近代中國》“序”，出版社1997年版。

　　〔23〕〈奧〉凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，沈宗靈譯，第146頁。

　　〔25〕陳瑞華：《通過法律實現程序正義》，載《北***律評論》（1998年）第1卷第1輯，法律出版社1998年版。

　　〔27〕筆者以為，導致憲***為合憲性的工具還有其他原因，如憲法適應性較差或應變機制的單調。也有人以為，制憲者對憲法的熟悉上假如政治性大大超過其法律性，也可導致“憲法只不過是為了達到政治目標的工具”。（參見蔡定劍：《與變革》，中國政法大學出版社1999年版，第48頁）

　　〔28〕〔49〕〈美〉斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛德華·索烏坦編：《新憲政論》，周葉謙譯，三聯書店1997年版，第104頁、105頁。

　　〔29〕前引季衛東：《法治秩序的建構》，第16頁：“……分化和獨立……是程序的靈魂�！只酮毩䦷磉@樣一種現象：為了達成一定目的而進行的活動，經過不斷反復而自我目的化。這種現象被稱之為功能自治�！绷恚畈皆浦骶帲骸稇椃ū容^》，法律出版社1998年版，第897頁：“公正的程序本身就意味著它具有一整套能夠保證法律正確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律正確適用的常規機制�！惫P者以為，程序的功能自治，無疑構成了憲法自治性、憲政制度自我制約的基礎。

　　〔32〕如《四川省各級人民代表大會常務委員會司法案件監視條例》規定，四川省各級人民代表大會常務委員會可以進行監視的案件包括“司法機關在依法行使職權中辦理的和應當辦理的案件�！保▍⒁娫摗稐l例》第2條）

　　〔33〕美國的制憲者們曾果斷反對***，其理由即是多數決定原則可能造成多數的獨裁。相關可參見〈法〉托克維爾：《論美國的***》（上卷），董果良譯，商務印書館1996年版，第287頁以下。

　　〔34〕〔41〕谷口安平：《程序公正》，載宋冰編：《程序、正義與現代化》，中國政法大學出版社1998年版，第374頁，360頁。

　　〔35〕前注謝暉：《法學范疇的矛盾辨思》，第576頁：所謂意思溝通，就是“指人們對實現實體目的的商議過程�！�

　　〔38〕對于法律程序所具有的這種形成“好結果”的能力，薩默斯稱為“好結果效能”。參見陳瑞華：《通過法律實現程序正義》。

　　〔39〕這并非筆者獨創。孫笑俠在比較分析各國行政法基礎上，將嚴格規則模式和正當程序模式看作兩種古典的“控權”功能模式。見孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第117頁以下。

　　〔40〕參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第193頁。

　　〔42〕〔43〕〔45〕焦宏昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社1999年版，第62頁、62頁、68頁。

　　〔44〕孫笑俠：《法律對行政的控制》，第123頁。

　　〔46〕季衛東《法律程序的意義》，載《中國》1993年1期。

　　〔48〕謝暉：《價值重建與規范選擇》，山東人民出版社1998年版，第401頁。

　　[原文發表于《四川師范大學學報》（社科版）2000年第4期，《憲法學、行政法學》（人大復印資料）2000年第5期全文轉載]