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論判例制度的創建
引言
中國系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規則是由立法機關制定，法官主要依賴法律規則，運用三段論模式審理案件，以達規范人際生活關系，協調各種法律利益，維護社會正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術的缺陷，未來社會生活的無法預見等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭之事實。德國法儒薩維尼指出，法律自公布之時起，即逐漸與時代脫節。欲以一次立法規范未來不斷發展變化的社會生活，實屬不可能（2）。同時法律好比文人的著作。一經出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會產生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補充其漏洞，創造新的制度，必要時有意思地改變現行法律規定。我國現行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國適用的可能性。
一、判例的語義分析
判例（jurisprudence）的定義在不同時期有不同的表達。在古老時期，判例因源于人類對社會沖突解決的經驗，故判例被稱為法律科學，更準確地講是法的實踐科學。（3）判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結晶。古羅馬時期，判例沒有現在司法先例的意思，但在古羅馬，法學家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學家的解答（5）都是在司法實踐的基礎上建立的，是他們作為法律實踐者和學者進行的活動中得出的方法。這兩種法學家的活動在古羅馬時期都具有一定的法律權威。
進入近現代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對外發生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復性或權威性，當將來有關問題的發生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點上是確定的或者是永恒的（7）。英美法系國家就以判例作為法院裁判案件的依據，法官審理案件是以判例到判例的模式進行。
判例在不同的法系也有不同的意義。 在關于判例的概念上，在英美法系，判例是指詳細記載雙方當事人所爭執的事實與雙方當事人的辯論意見，然后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡單地記載事實的概要與法官的法律意見。王利明認為兩者的主要區別在于：英美法的判例強調詳細記載案件事實與法官的見解，認為事實與法律適用規則的意見是不可分的，強調二者的聯結性。而大陸法的判例主要是記載了法官對某項法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強調事實與規則之間的聯結性（8）。關于兩者的主要區別，筆者認為并不僅僅在于是否強調事實與規則之間的聯結性，而最主要在于對判例的內在認知理念的不同，前者，向來將判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般會“絞盡腦汁”在判例中詳盡地表達本人的法律意見，希望自己的判例能成為其他法官采用的先例。而后者，判例嚴格意義上只能稱作判決，判例僅僅是法官就具體的事實予以適用一定的法律規則，由于不是法源，其功能局限于對糾紛做出的合理裁判。因此，在大陸法系，判例一般依附于法院，受制于法院，成為法院的附庸品。假使在我國創建判例制度，勢必需要改變傳統意義上的判例理念，明確判例是法官法，而非法院法。
自沈家本清末變法修律以來，中國便納人了大陸法的模式。所以立法者因受法典法重邏輯性和體系性的影響，并沒有像英美法系一樣將判例法視為法源的作法。成文法法典是我國的主要法律淵源，因而即使發現相類似案情并獲得普遍共識的先例，法院也沒有義務嚴格遵循。
二、法典法與判例法的區別與融合
法典法是大陸法系的最主要法律淵源，它起源于羅馬法后期查士丁尼的《國法大全》，是立法機關明文制定并公布實施某一法律部門抽象化，系統化的法律文件。判例法是普通法系的最主要淵源，是由英國歷史上威斯敏斯特法院發展起來的能被賦予一般規范性質的，就具體案件所作的司法判決而成為普通法特有的法律體系。兩者是大陸法系與普通法系區別的主要標志，各自存在優缺點，前者，長期以來存在著體系完整無缺性的觀念；而后者，則是從判決到判決處進行摸索。前者有一種對科學體系的偏愛；而后者則對于一切簡單的概括抱有深刻的懷疑。前者用概念進行推理，常常帶著危險蠕蠕獨行；而后者則進行形象化的直觀，如此等等（11）。筆者認為就兩者不存在孰優孰劣問題，只不過是因歷史發展，法律思維方式等不同的原因造成了兩者在不同法律文化上的生存與發展。但這不表示判例法與法典法就互相排斥，互相抵觸。就兩者的關系而言，應是相互補充、有機協調；優勢互補，相輔相成。事實上，當今的兩大法系已經或正在以相互融合的方式發展。舉例為之：
就普通法鼻祖，英國而言。英國自19世紀中葉起， 各種制定法如雨后春筍般地出現，與判例法相輔相成，如公司法由制定法加以規定，制定了《貿易公司法》（Trading Company Act）。《公司法》（Company Act）。《票據法》（Bills of Exchange Act）和《合伙法》（Partnership Act）等。同時，也制定了一系列單行法，如《侵犯人身法》（Offences Against the Person Act）。此外，還制定了《濟貧法》和限制雇傭童工等社會法（12）。而移植了英國的判例傳統的美國，除了以判例法為主要法律淵源外，同時也包含大量的制定法。美國大部分州就有其成文法典，美國國會逐年在各個特定的領域內統一制定調整特定領域的單行法規，而且，于1926年，在美國聯邦國會眾議院的監督指導下，對這些歷年頒行的單行法規進行整理，以《美國法典》（U.S.Code）的形式頒布。有人戲稱美國的頒布的成文法總量不亞于任一個成文法國家。
大陸法系，雖然有些國家與地區如德國，法國，臺灣等，不承認判例法為法律淵源，但判例在事實上一般都具有約束力。例如在我國的臺灣，臺灣的最高法院判例雖無法律上的約束力，但事實上多為下級法院所遵從，王澤鑒先生分析其原因有三：1.最高法院法院歷經三審，學識經驗豐富，法律見解自較穩妥，下級法院無堅強的自信，實際上總會以判例作為準據。2.判例變更不易，臺灣最高法院自1927年公布“判例要旨”以來，僅作數次變更判例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求（13）。而在大陸法系國家的日本，二戰以后，受美國法律制度影響，開始借鑒判例法，并采納了遵循先例原則。日本《裁判所構成法》規定，下級法院必須遵循上級法院的判例。依據該法的規定，如果要做出與先例不同的判決時，“就同一法律問題，有與先前一個或二個以上的庭所為判決相反的意見時，該庭應向大審院長報告，大審院長因該報告，依事件之性質，命聯合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判”（第49條）。在日本，最高法院的判例實際上具有嚴格的拘束力（14）。
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