論旅游合同中懲罰性違約金的設(shè)定
【摘要】當(dāng)下立法在旅游者權(quán)利救濟(jì)上存在不足。懲罰性違約金擔(dān)保債務(wù)履行、降低交易成本、維護(hù)市場(chǎng)秩序的功能決定了旅游合同懲罰性違約金設(shè)定的必要性。懲罰性違約金的設(shè)定應(yīng)限于特定情形，以旅游經(jīng)營(yíng)者主觀上的故意和重大過(guò)失為必要條件，并與損害賠償相脫離。在適用上應(yīng)體現(xiàn)形式的純粹性、內(nèi)容的確定性、變更的限定性和與其他規(guī)則的協(xié)調(diào)性。
【關(guān)鍵詞】旅游合同;違約金;懲罰
【正文】
綜觀我國(guó)當(dāng)下的各類旅游糾紛，因旅游經(jīng)營(yíng)者違約侵害旅游者權(quán)益而引起的糾紛占很大比重，其根本原因在于旅游經(jīng)營(yíng)者在逐利動(dòng)機(jī)的驅(qū)使下對(duì)旅游者權(quán)利存在極大的漠視，而這種漠視越來(lái)越常態(tài)化的根源之一就在于旅游經(jīng)營(yíng)者違法的成本偏低。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，當(dāng)違法的收益高于因此而付出的成本時(shí)，違法者就有可能鋌而走險(xiǎn)。反過(guò)來(lái)，當(dāng)違法的成本高到足以抵消違法者預(yù)期收益的時(shí)候，違法者就會(huì)心存顧慮;當(dāng)違法的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高過(guò)違法者預(yù)期收益時(shí)，想以身試法的人就會(huì)越來(lái)越少。這決定了在對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者與旅游者這一對(duì)利益關(guān)系博弈的法律調(diào)整中提高違法者的違法成本的必要性。在這個(gè)問(wèn)題上，筆者認(rèn)為，懲罰性違約金的設(shè)定可助一臂之力。
一、當(dāng)下立法在旅游者權(quán)利救濟(jì)上的不足
旅游合同是平等主體的旅游經(jīng)營(yíng)者和旅游者簽訂的旅游者支付相應(yīng)的價(jià)款，旅游經(jīng)營(yíng)者提供對(duì)應(yīng)的旅游服務(wù)的協(xié)議。目前，我國(guó)《合同法》中并沒(méi)有關(guān)于旅游合同的專門規(guī)定，旅游合同還不是《合同法》上的有名合同，但是旅游法律關(guān)系在現(xiàn)實(shí)生活中卻大量存在。在旅游法律關(guān)系中，旅游經(jīng)營(yíng)者與旅游者是兩個(gè)最基本的利益博弈主體。實(shí)踐中，雙方由于信息不對(duì)稱而造成事實(shí)上的地位不平等，使得旅游者權(quán)益被侵犯的事件屢見(jiàn)不鮮。也就是說(shuō)，在這對(duì)法律關(guān)系中，旅游者的“弱勢(shì)群體”的地位使得對(duì)其權(quán)利救濟(jì)問(wèn)題顯得比較突出。在司法實(shí)踐中，近年來(lái)很多地方的法院采取了加重旅游經(jīng)營(yíng)者責(zé)任的做法，即使第三人造成旅游者的人身或財(cái)產(chǎn)的損害，也判令旅游經(jīng)營(yíng)者先行對(duì)旅游者賠付。這種看似劫富濟(jì)貧的“仗義”的判決卻突破了民法上侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系構(gòu)成要件的基本規(guī)則，更不符合“冤有頭、債有主”的基本司法的倫理。因此，我們還需要從制度的層面去解決問(wèn)題，其中最主要的措施就是建立強(qiáng)化旅游經(jīng)營(yíng)者法律責(zé)任的相應(yīng)制度。
2010年9月13日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（下稱《旅游糾紛規(guī)定》）。這一規(guī)定的第5條提到了旅游經(jīng)營(yíng)者投保責(zé)任險(xiǎn)的問(wèn)題，但是筆者認(rèn)為，僅僅有責(zé)任險(xiǎn)是不夠的，一方面，責(zé)任險(xiǎn)主要涉及旅游經(jīng)營(yíng)者的侵權(quán)責(zé)任，對(duì)于單純的違約行為難以提供有效的救濟(jì);另一面，保險(xiǎn)制度特有的道德禍因使得投保人因責(zé)任被轉(zhuǎn)嫁而難以盡有效的注意義務(wù)。因此，我們還需要另尋出路。方法之一就是通過(guò)懲罰性違約金的設(shè)定來(lái)在一定程度上消除旅游經(jīng)營(yíng)者的違約動(dòng)因，也等于為旅游合同的弱勢(shì)一方上了一道合同內(nèi)的保險(xiǎn)。正如有學(xué)者指出，“懲罰性違約金意味著當(dāng)事人的高額自保險(xiǎn)，代表了當(dāng)事人對(duì)合同的高估價(jià)和高投入，從學(xué)理上將自無(wú)不可。如果契約一方當(dāng)事人是風(fēng)險(xiǎn)厭惡型和/或?qū)贤男泄纼r(jià)較高而另一方當(dāng)事人是最可能的損失保險(xiǎn)者時(shí)，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，在合同中包含懲罰條款是最富于理性的。當(dāng)事人通常更喜歡實(shí)質(zhì)上是保險(xiǎn)條款的懲罰性條款而不喜歡外部第三方保險(xiǎn)合同的原因是保險(xiǎn)賠償經(jīng)常不能涵蓋非金錢性的損失�！盵1]
二、旅游合同懲罰性違約金的功能分析
（一）懲罰性違約金效力的基本分析
對(duì)于懲罰性違約金的考量還需要回溯到我國(guó)《合同法》中關(guān)于違約金的規(guī)定，這主要體現(xiàn)在該法第114條的三個(gè)條款中。該法條第1款確定了違約金的效力，貫徹了當(dāng)事人對(duì)違約金的約定意思自治的原則;第2款確定了違約金與損害賠償?shù)年P(guān)聯(lián)性，滲透出力求實(shí)現(xiàn)違約金與損害賠償之間適當(dāng)均衡的立法旨趣，也多少反映出立法者“任何人不能從他人的錯(cuò)誤中牟利”的主導(dǎo)思想;第3款確定了違約金與合同實(shí)際履行間的關(guān)系，即違約金不能排除對(duì)合同的實(shí)際履行。但是，關(guān)于違約金的性質(zhì)，《合同法》其實(shí)仍是語(yǔ)焉不詳。一般認(rèn)為，違約金依其性質(zhì)可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。
關(guān)于懲罰性違約金的效力，在大陸法和英美法國(guó)家有不同看法。在英美法國(guó)家，合同法把懲罰性違約救濟(jì)排斥于合法的違約救濟(jì)之外，只承認(rèn)賠償性的違約金的可執(zhí)行性，其原因在于法律不允許平等的主體之間相互實(shí)施懲罰。在英國(guó)1915年Dun—lop Pneumatic Tyre Co。Ltd。v。New Garage and Mo—tor Co。Ltd。一案中，頓�。―unedin）法官指出：“罰金的本質(zhì)在于制訂的目的是為恐嚇（in Terrorism）違約的一方;而預(yù)約賠償金的本質(zhì)則在于它是一種對(duì)違約所造成損害的預(yù)先估算�！盵2]美國(guó)《合同法重述》（第二版）第355條也確定：“合同救濟(jì)制度的核心目的是補(bǔ)償而不是懲罰。對(duì)違約者實(shí)施懲罰無(wú)論從經(jīng)濟(jì)上或是其他角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰的合同條款是違反公共政策的，因而是無(wú)效的�！钡窃谟⒚婪▏�(guó)家，“雖然英美法系不承認(rèn)當(dāng)事人約定的懲罰性違約金的懲罰（Penalty）具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但在某些情況下卻賦予法院判處懲罰性損害賠償（Punitive damages）的權(quán)力�！盵3]可見(jiàn)，即便在英美法國(guó)家，也并不完全排除合同責(zé)任中的懲罰性做法。在大陸法國(guó)家，對(duì)懲罰性違約金的效力要寬容得多，“根據(jù)《法國(guó)民法典》第1152條的規(guī)定，懲罰性違約金可以被強(qiáng)制執(zhí)行已經(jīng)形成為一般原則……德國(guó)民法從一開(kāi)始就奉行懲罰性違約金可以被強(qiáng)制執(zhí)行，但允許法官酌情減少違約金的數(shù)額的原則，只要違約金的數(shù)額不合理的高，法官就有權(quán)將違約金的數(shù)額減至合理的程度。奧地利、瑞典、意大利諸國(guó)法律也是如此�！盵4]可見(jiàn)，對(duì)于懲罰性違約金國(guó)外的立法原則上是支持的。我國(guó)《合同法》第114條雖然沒(méi)有明確規(guī)定懲罰性違約金，但是根據(jù)法不禁止即自由的私法原則，《合同法》并沒(méi)有排除懲罰性違約金的適用，這也為旅游合同懲罰性違約金的相關(guān)立法和司法安排留出了較為廣闊的空間。
（二）旅游合同懲罰性違約金的基本功能
懲罰性違約金之所以在很多國(guó)家的立法和司法實(shí)踐中被認(rèn)可，在于這一制度所固有的優(yōu)勢(shì)。
1。擔(dān)保債務(wù)履行
有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性違約金“其實(shí)質(zhì)應(yīng)是為了擔(dān)保主債務(wù)的履行而設(shè)立的一種從債務(wù)，其目的是為了督促合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)，實(shí)現(xiàn)各自的合同目的，保障交易安全。當(dāng)事人為了避免承擔(dān)可能的違約責(zé)任，會(huì)盡力積極履行合同，從而使違約金事實(shí)上具有了擔(dān)保履行的作用�！盵5]在合同責(zé)任承擔(dān)上，盡管存在實(shí)際履行的責(zé)任形式，但是這對(duì)旅游合同來(lái)講存在很大的困難，因?yàn)槁糜魏贤且月糜谓?jīng)營(yíng)者提供的旅游服務(wù)為標(biāo)的，旅游者藉此服務(wù)獲得精神上的愉悅，而且合同的履行期限較短，一旦旅游經(jīng)營(yíng)者違約，旅游者的精神感受卻難以較快恢復(fù)。同時(shí)，旅游者權(quán)益損害以精神損害為主的特殊性決定了實(shí)際履行往往是不現(xiàn)實(shí)的，唯有盡可能杜絕旅游經(jīng)營(yíng)者的惡意違約，才能最大程度地實(shí)現(xiàn)旅游合同的目的。在旅游合同中，“合同法對(duì)懲罰性違約金的限制不應(yīng)是普遍的，其目的是保護(hù)存在錯(cuò)誤或欺騙等場(chǎng)合下的當(dāng)事人，是對(duì)弱者的保護(hù)。”[6]
2。降低交易成本
任何一個(gè)合同都存在締約和履約的成本問(wèn)題，如果合同出現(xiàn)糾紛，那么還會(huì)出現(xiàn)違約的成本，而任何一份有效率的合同都應(yīng)該盡可能將締約方的總成本降至最低。有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性違約金的一個(gè)功能就是“降低事后的交易成本和法院的錯(cuò)誤成本。違約金的規(guī)定似乎增加了當(dāng)事人事先成本，但在違約后的計(jì)算中將降低雙方的交易成本，因?yàn)檫`約金是預(yù)先確定的，它在事先就向債務(wù)人指明了違約后所需承擔(dān)的責(zé)任”。[7]在旅游合同中，旅游者之所以選擇旅游經(jīng)營(yíng)者提供旅游服務(wù)，本身就表明旅游者在相關(guān)領(lǐng)域的信息的欠缺，也決定了締約雙方不對(duì)等，使得旅游經(jīng)營(yíng)者往往會(huì)產(chǎn)生效率違約的想法，而旅游者對(duì)此卻不知情，這不僅成為糾紛產(chǎn)生的基本動(dòng)因，也給旅游者事后維權(quán)帶來(lái)很大的麻煩。一般來(lái)講，在旅游經(jīng)營(yíng)者違約的情況下，由于舉證困難、旅游經(jīng)營(yíng)者的專業(yè)背景等因素的存在，旅游者追究旅游經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任往往比較困難。通過(guò)懲罰性違約金，旅游者可以通過(guò)先走一步的方式，盡可能降低糾紛出現(xiàn)以后的維權(quán)成本。
3。維護(hù)市場(chǎng)秩序
近年來(lái)，作為旅游經(jīng)營(yíng)者的旅行社的名聲不太好的一個(gè)重要原因就是旅行社欺客、宰客、強(qiáng)制購(gòu)物等行為導(dǎo)致了旅游市場(chǎng)秩序的混亂。2010年7月，即便是在旅游法制建設(shè)比較完善的香港地區(qū)，也發(fā)生了導(dǎo)游罵死游客事件，內(nèi)地旅游市場(chǎng)類似的問(wèn)題也時(shí)有發(fā)生。如果我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上還停留在頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的思維模式上，則旅游市場(chǎng)秩序的重塑將遙遙無(wú)期。因此，適當(dāng)?shù)摹白兎ā笔潜匾摹Ａ硗�，從商法的角度�?lái)看，旅游業(yè)的健康發(fā)展必須考慮到交易的安全性，這就需要對(duì)特定的商行為進(jìn)行必要的法律控制。在旅游經(jīng)營(yíng)者和旅游者這一對(duì)商事合同關(guān)系中，盡管也存在旅游者違約的情況，但是縱觀旅游合同的締結(jié)和履行的全部過(guò)程，我們不難發(fā)現(xiàn)，在合同訂立之初，旅游者就全額支付了價(jià)款，在其后的活動(dòng)中就幾乎成了案上魚(yú)肉，發(fā)生違約的情況也是寥寥無(wú)幾。因此，在維護(hù)旅游市場(chǎng)秩序的問(wèn)題上，關(guān)鍵是對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者的引導(dǎo)、管理和整治。這其中，“懲罰性違約金規(guī)則使得破壞合理預(yù)期的違約方受到非常嚴(yán)厲的譴責(zé)，實(shí)現(xiàn)了法律正義，維護(hù)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必需的法律秩序”。[8]
還需要指出的是，實(shí)踐中對(duì)于懲罰性違約金的運(yùn)用不乏否定的聲音，這在很大程度上是出于防止守約方過(guò)分獲利的考慮，因?yàn)樵诤贤p方勢(shì)均力敵的情況下，一方很可能會(huì)設(shè)置陷阱惡意獲取違約金。波斯納認(rèn)為：“懲罰可能會(huì)由于使違約者的違約成本高于受害者遭受的違約成本而在阻止無(wú)效率違約的同時(shí)也阻礙了有效率違約，這可能會(huì)產(chǎn)生雙邊壟斷問(wèn)題，而且還可能促使?jié)撛诘氖芎φ咛羝疬`約，因他能從中受益�！盵9]這方面的考慮的確會(huì)使我們對(duì)懲罰性違約金的大量適用存在一些擔(dān)心。但通過(guò)仔細(xì)分析我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，旅游合同恰恰是相對(duì)特殊的一類合同，其特殊性就在于作為合同一方的旅游者對(duì)作為合同另一方的旅游經(jīng)營(yíng)者存在嚴(yán)重的履約信賴，在旅游合同中作為弱勢(shì)群體的旅游者試圖從強(qiáng)勢(shì)的旅游經(jīng)營(yíng)者那里獲得額外利益無(wú)異于蚍蜉撼樹(shù)。同時(shí)，旅游合同是旅游經(jīng)營(yíng)者與旅游者之間的單方商行為，作為非商事主體一方的旅游者的行為動(dòng)機(jī)不具有營(yíng)利性，從這個(gè)角度來(lái)看，旅游經(jīng)營(yíng)者的效率違約本身就是不值得提倡的�；谏厦娴姆治�，可以說(shuō)，“懲罰性違約金只有在違約的非常態(tài)下才發(fā)生效力，一般誰(shuí)都不會(huì)刻意破壞合同履行，去追逐懲罰性違約金而忽視合同履行可能帶來(lái)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益（包括商業(yè)信用）。而且這種賭博心態(tài)經(jīng)常會(huì)受挫，因?yàn)楦哳~違約金反而會(huì)促使對(duì)方竭盡全力、排除萬(wàn)難地履行合同。因此，所謂高額懲罰性違約金容易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，使得違約金約定成為變相賭博的觀點(diǎn)僅在個(gè)案中具有意義，并不具有普遍適用性。”[10]這樣看來(lái)，在旅游合同中，對(duì)旅游者不法獲利的擔(dān)憂實(shí)在是杞人憂天。
總的來(lái)說(shuō)，懲罰性違約金的主旨不在于使得旅游者獲得過(guò)多的補(bǔ)償，而在于提高旅游經(jīng)營(yíng)者的違約成本，相應(yīng)的規(guī)定可以起到一定的預(yù)防作用，使得旅游經(jīng)營(yíng)者認(rèn)識(shí)違約后果的嚴(yán)重性，從而降低違約幾率。它通過(guò)事先約定的形式，省卻了法院在糾紛發(fā)生后對(duì)賠償數(shù)額認(rèn)定的糾結(jié)，懲罰性違約金的設(shè)定一箭三雕：其一，通過(guò)警示事先阻卻違約;其二，糾紛發(fā)生后節(jié)約訴訟資源;其三，便利于旅游者迅速獲得權(quán)利救濟(jì)。
三、懲罰性違約金在旅游合同中的適用規(guī)則
前文曾提到，懲罰性違約金的采用具有必要性，但也應(yīng)該具有限定性。如果這一制度被濫用，就可能矯枉過(guò)正，對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者形成新的不公平，也不利于旅游業(yè)的健康發(fā)展。
�。ㄒ唬﹥蓚�(gè)必備的要素
1。違約者存在故意或重大過(guò)失
在實(shí)踐中，旅游經(jīng)營(yíng)者肆意違約的情形比較普遍，懲罰性違約金的“懲罰性”決定了其針對(duì)的行為應(yīng)該具有不可原宥性，這就涉及到違約者的主觀過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，懲罰性違約金適用于旅游經(jīng)營(yíng)者肆意違約的情形比較普遍，懲罰性違約金的“懲罰性”決定了其應(yīng)該以違約方的故意或重大過(guò)失為基本的主觀構(gòu)成要件。有學(xué)者認(rèn)為，“懲罰性違約金責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)采用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，應(yīng)以過(guò)錯(cuò)為其責(zé)任構(gòu)成要件，理由如下：（1）在懲罰性違約金場(chǎng)合，由于其目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使其積極履行債務(wù)，同時(shí)，在債務(wù)不履行場(chǎng)合，表現(xiàn)為對(duì)過(guò)錯(cuò)的懲罰，因而應(yīng)當(dāng)要求以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)作為其承擔(dān)懲罰性違約金的要件。如果違約人極盡謹(jǐn)慎及勤勉義務(wù)，仍對(duì)其進(jìn)行處罰，就與懲罰性違約金的目的不符，法律似乎也有強(qiáng)人所難之嫌。（2）與英美合同法的非道德化相對(duì)，大陸法系的違約救濟(jì)理論體現(xiàn)了強(qiáng)烈的主觀道德取向，違約人的主觀過(guò)錯(cuò)不僅決定了違約責(zé)任的成立，而且決定著違約責(zé)任的范圍。違約行為的可受責(zé)難性，才使得懲罰性違約金的存在具有了法理基礎(chǔ)，而過(guò)錯(cuò)正是可受責(zé)難性的原因所在。另外，以過(guò)錯(cuò)為原則也可以避免王利明教授批判的懲罰性違約金讓違約人承擔(dān)不可預(yù)見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)的弊端。以過(guò)錯(cuò)為條件，自然就沒(méi)有不可預(yù)見(jiàn)之說(shuō)，使懲罰性違約金體現(xiàn)更多的公平。”？[11]制。在很多情況下，旅游經(jīng)營(yíng)者一方不經(jīng)意的疏忽可能會(huì)使其履行出現(xiàn)瑕疵，如安排交通工具出現(xiàn)差錯(cuò)，錯(cuò)過(guò)了行程中預(yù)定景點(diǎn)的參觀時(shí)間等，但是，只要不存在惡意的欺詐和對(duì)旅游者權(quán)利極度漠視的情形，就不應(yīng)該“懲罰”，否則就會(huì)使旅游業(yè)成為一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)的事業(yè)。懲罰性違約金不應(yīng)該背離防范惡意違約的宗旨。
2。違約金與損害賠償相脫離
懲罰性違約金應(yīng)充分體現(xiàn)出其“懲罰”的性質(zhì)，這種懲罰并非是苛重旅游經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)負(fù)擔(dān)，因?yàn)橐坏┞糜谓?jīng)營(yíng)者實(shí)施欺詐等嚴(yán)重違約行為，對(duì)旅游者將構(gòu)成一定的精神損害，而旅游合同的根本目的恰恰是使旅游者獲得精神上的愉悅，所以，從合同法的原理上講懲罰性違約金也是基于違約行為的一種對(duì)價(jià)。旅游者失卻了相應(yīng)的精神愉悅，旅游經(jīng)營(yíng)者需要支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。我國(guó)《合同法》對(duì)于違約金的效力問(wèn)題試圖協(xié)調(diào)賠償與懲罰的關(guān)系，但“現(xiàn)行法律條文不區(qū)分情形，一律將違約金數(shù)額與實(shí)際損失額進(jìn)行比較后加以調(diào)整。實(shí)踐中的法律效果是，不論事先約定的違約數(shù)額是多少，實(shí)際獲得的違約金都是趨近或等于實(shí)際損失。這樣的強(qiáng)制調(diào)整使得違約金幾乎失去了懲罰性的功能�！盵12]由于立法者在邏輯上沒(méi)有厘清懲罰和賠償?shù)年P(guān)系，造成違約金與損害賠償混合起來(lái)適用，結(jié)果就會(huì)出現(xiàn)造成損害越大，其懲罰性就越輕的不正常情況，因?yàn)榇蟛糠诌`約金都用來(lái)填補(bǔ)損害了。在這種情況下，即便有違約金的規(guī)定，但旅游經(jīng)營(yíng)者的效率違約仍可能大量出現(xiàn)。如在標(biāo)的為10，000元的旅游合同中，合同事先約定了3，000元的違約金條款。在合同履行過(guò)程中，導(dǎo)游與旅游商店串通將價(jià)值500元的假玉石當(dāng)真玉石以8，000元的價(jià)格賣給旅游者，導(dǎo)游獲利4，000元。這樣，旅游者的損失是7，500元。在旅游經(jīng)營(yíng)者與旅游商店連帶承擔(dān)責(zé)任的情況下，訴訟中旅游者對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者主張賠償?shù)淖罡邤?shù)額是4，500元，再加上3，000元的違約金。這等于旅游經(jīng)營(yíng)者僅把自己不該得的錢退回去而已，根本達(dá)不到阻卻違約的目的。而如果將違約金規(guī)定為懲罰性違約金，則旅游者除3，000元違約金外，還可以另行主張7，500元的損害賠償，在這種情況下，旅游經(jīng)營(yíng)者違約的機(jī)率就會(huì)大大降低。
（二）適用的違約情形
由于懲罰性違約金主要適用于旅游經(jīng)營(yíng)者故意或重大過(guò)失違約的情況。在實(shí)踐中就需要區(qū)分不同的情形，分別加以適用。筆者認(rèn)為，懲罰性違約金主要適用于如下情形：1。強(qiáng)制旅游者購(gòu)物;2。與旅游商品經(jīng)營(yíng)者共謀欺詐;3。擅自改變預(yù)定行程;4。擅自更換地接旅行社;5。擅自改變餐飲住宿標(biāo)準(zhǔn);6。中途棄團(tuán)。當(dāng)然，如果是輕過(guò)失或者是由于不可抗力、意外事件等民法上法定的減輕或免除民事責(zé)任的情況，則懲罰性違約金不適用。
四、旅游合同懲罰性違約金的立法與司法建議
（一）違約金內(nèi)容的純粹性
懲罰性違約金要想真正具有懲罰性，就應(yīng)該明確懲罰性質(zhì)與損失不掛鉤，即它是在損害賠償之外違約方額外承擔(dān)的份額。有學(xué)者提出，應(yīng)“廢除合同法114條2款的內(nèi)容，擴(kuò)大合同法114條3款的適用范圍，讓守約方在違約金問(wèn)題上具有進(jìn)退自由的主動(dòng)權(quán)而讓違約方處于被動(dòng)地位�！盵13]在此基礎(chǔ)上，還需要明確，“當(dāng)事人約定的是懲罰性違約金時(shí)，在違約后，不管違約造成的損失有無(wú)或多少，違約方均應(yīng)依約支付懲罰性違約金，違約方無(wú)權(quán)依《合同法》第114條第2款的規(guī)定向人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)提出減少違約金數(shù)額的申請(qǐng)�！盵14]在旅游合同場(chǎng)合，這種規(guī)定更具有突出的意義。
�。ǘ┻`約金形式的確定性
目前，為了顯示合同的公正性，很多旅游經(jīng)營(yíng)者都采用當(dāng)?shù)芈糜涡姓鞴懿块T的旅游合同范本。在立法一時(shí)難以修改的情況下，可通過(guò)將相關(guān)內(nèi)容寫(xiě)入合同范本來(lái)遏制違約行為。這并非是對(duì)合同自由原則的破壞，因?yàn)椤八^當(dāng)事人自治的原則在很大程度上己成為過(guò)去，這已導(dǎo)致立法者愈來(lái)愈多地干預(yù)，以決定一些合同的條款應(yīng)該怎樣或不該怎樣，因?yàn)檫@對(duì)于保護(hù)弱者一方的權(quán)益以對(duì)抗較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)勢(shì)力可能濫用權(quán)力是必要的�！盵15]當(dāng)某一種類型的違法或違約行為具有普遍性的時(shí)候，相應(yīng)的立法就應(yīng)該進(jìn)行適度的傾斜性調(diào)整，否則，法律的社會(huì)調(diào)控功能就難以發(fā)揮出來(lái)。
�。ㄈ┻`約金數(shù)額變更的限定性
懲罰性違約金在適用中的一個(gè)主要的障礙是《合同法》第114條和2009年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》（下稱《合同法》解釋（二））第29條的規(guī)定�！逗贤ā返�114條第2款賦予了司法或仲裁機(jī)關(guān)的變更權(quán)，雖然該法條在措辭上有一定的傾向性，規(guī)定只有“過(guò)分”高于損失的，違約方才可以請(qǐng)求減少，但是卻極大地降低了對(duì)惡意違約行為的懲罰性�！逗贤ā方忉專ǘ┮�(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過(guò)分高于造成的損失’。”這也是對(duì)《合同法》第114條的延伸，但是如果我們確定了《合同法》第114條的邏輯上的不清晰，該司法解釋也就“皮之不存，毛將焉附”了。
當(dāng)然，在這個(gè)問(wèn)題上大陸法系各國(guó)的確也存在一定的矛盾�！兜聡�(guó)民法典》第343條規(guī)定：“處罰的違約金過(guò)高，經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)可以判決減至適當(dāng)?shù)慕痤~。”但《德國(guó)商法典》第348條還規(guī)定：商人在經(jīng)營(yíng)中約定的違約金不得適用《民法典》第343條的規(guī)定。根據(jù)《法國(guó)民法典》第1152條，除非例外，法院一般不得改變合同當(dāng)事人所約定的違約金，盡管數(shù)額高于實(shí)際損失甚至沒(méi)有實(shí)際損失。其實(shí)，既然旅游合同屬于商事合同，那么在這個(gè)問(wèn)題上應(yīng)奉行“商業(yè)判斷規(guī)則”。在裁判中，“法官不是商人，其經(jīng)歷導(dǎo)致經(jīng)商經(jīng)驗(yàn)的缺乏和對(duì)商人的偏見(jiàn)，要其判斷商人的決定是強(qiáng)人所難。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，應(yīng)尊重當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)理性，允許當(dāng)事人享有對(duì)于違約金在較大范圍內(nèi)的自愿設(shè)定、隨意處分的權(quán)利，不要輕易對(duì)當(dāng)事人的約定進(jìn)行變更�！盵16]在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，司法與仲裁機(jī)關(guān)對(duì)任何平等主體之間的合同，“應(yīng)該充分相信當(dāng)事人作出該選擇是深思熟慮、權(quán)衡利弊后的理性結(jié)果，這種選擇是有效率的，能夠促進(jìn)資源的優(yōu)化配置。這時(shí)，高額的懲罰性違約金其實(shí)是當(dāng)事人基于理性選擇主動(dòng)承擔(dān)的，對(duì)于這種正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的判斷和選擇，法院沒(méi)有必要去調(diào)整和干預(yù)�！盵17]
�。ㄋ模┻`約金適用的協(xié)調(diào)性
關(guān)于旅游者權(quán)益保護(hù)，還有兩個(gè)規(guī)范性文件值得一提：一個(gè)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”另一個(gè)是前文曾提到的《旅游糾紛規(guī)定》，其第17條第2款規(guī)定：“旅游經(jīng)營(yíng)者提供服務(wù)時(shí)有欺詐行為，旅游者請(qǐng)求旅游經(jīng)營(yíng)者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應(yīng)予支持�！鄙鲜鲆�(guī)定基本上是基于侵權(quán)法上的考慮，這就存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，以及懲罰性違約金和雙倍賠償責(zé)任的關(guān)系協(xié)調(diào)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在旅游經(jīng)營(yíng)者提供服務(wù)時(shí)有欺詐行為的情況下，既然雙倍賠償責(zé)任已經(jīng)具有明顯的懲罰性，再額外要求懲罰性違約金的支付，會(huì)使旅游經(jīng)營(yíng)者責(zé)任過(guò)重而顯失公平。在這種情況下，應(yīng)該賦予旅游者選擇的權(quán)利，即在懲罰性違約金和雙倍賠償中任選其一。
【作者簡(jiǎn)介】孟凡哲，北京第二外國(guó)語(yǔ)學(xué)院副教授。
【注釋】
[1]楊志利：《違約金的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2008年第1期，第118頁(yè)。
[2]郭丹云：《各國(guó)立法上違約金性質(zhì)比較研究》，載《河北法學(xué)》2005年第6期，第150頁(yè)。
[3]崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第230頁(yè)。
[4]Robertson v。Driver‘s Trustees（1881），8R。555，562，轉(zhuǎn)引自崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第230頁(yè)。
[5]王紅艷：《懲罰性違約金制度探析》，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第2期，第86頁(yè)。
[6]楊志利：《違約金的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2008年第1期，第119頁(yè)。
[7]楊志利：《違約金的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2008年第1期，第110頁(yè)。
[8]劉文信：《論懲罰性違約金的合理性———從體系化的視角評(píng)析我國(guó)合同法114條》，載《蘭州商學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期，第101頁(yè)。
[9][美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第163頁(yè)。
[10]靳學(xué)軍、李穎：《違約金調(diào)整的司法難題及解決》，載《人民司法》2008年第19期，第51頁(yè)。
[11]王紅艷：《懲罰性違約金制度探析》，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第2期，第87頁(yè)。
[12]劉文信：《論懲罰性違約金的合理性———從體系化的視角評(píng)析我國(guó)合同法114條》，載《蘭州商學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期，第101頁(yè)。
[13]劉文信：《論懲罰性違約金的合理性———從體系化的視角評(píng)析我國(guó)合同法114條》，載《蘭州商學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期，第102頁(yè)。
[14]王紅艷：《懲罰性違約金制度探析》，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第2期，第88頁(yè)。
[15][法]勒內(nèi)·達(dá)維：《英國(guó)法與法國(guó)法：一種實(shí)質(zhì)性的比較》，潘華仿、高洪鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第126頁(yè)。
[16]靳學(xué)軍、李穎：《違約金調(diào)整的司法難題及解決》，載《人民司法》2008年第19期，第54頁(yè)。
[17]靳學(xué)軍、李穎：《違約金調(diào)整的司法難題及解決》，載《人民司法》2008年第19期，第52頁(yè)
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