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2017公路造價師考試合同法考試內(nèi)容
合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設立、變更、終止合同時所發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范總稱。那么設計公路造價師的考試內(nèi)容有哪些呢?一起來看看!
一、合同法概述
1.合同的概念
合同是平等主體的、自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)合同作為一種協(xié)議,其本質(zhì)是一種合意,必須是兩個以上意思表示一致的民事法律行為。
合同是當事人合法的行為。合同中所確立的權(quán)利義務,必須是當事人依法可以享有的權(quán)利和能夠承擔的義務,這是合同具有法律效力的前提。
2、合同法的概念
合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設立、變更、終止合同時所發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范總稱。
3、合同的分類
(1)合同法的基本分類。《合同法》分則部分將合同分為15類:買賣合同,供用電、水、氣、熱力合同,贈與合同,借款合同,租賃合同,融資租賃合同,承攬合同,建設工程合同,運輸合同,技術合同,保管合同,倉儲合同,委托合同,行紀合同,居間合同。
(2)其他分類。合同的其他分類主要有以下幾種:
①計劃與非計劃合同。計劃合同是依據(jù)國家有關計劃簽訂的合同;非計劃合同則是當事人根據(jù)市場需求和自己的意愿訂立的合同。
②雙務合同與單務合同。雙務合同是當事人雙方相互享有權(quán)利和相互負有義務的合同;單務合同是指合同當事人雙方并不相互享有權(quán)利、負有義務的合同。
③諾成合同與實踐合同。諾成合同是當事人意思表示一致即可成立的合同;實踐合同則要求在當事人意思表示一致的基礎上,還必須交付標的物或者其他給付義務的合同。
④主合同與從合同。主合同是指不依賴其他合同而獨立存在的合同;從合同是以主合同的存在為存在前提的合同。主合同的無效、終止將導致從合同的無效、終止,但從合同的無效、終止不能影響主合同。擔保合同是典型的從合同。
⑤有償合同與無償合同。有償合同是指合同當事人雙方任何一方均需給予另一方相應的權(quán)益方能取得自己利益的合同。而無償合同的當事人一方無需給予相應權(quán)益即可從另一方取得利益。在市場經(jīng)濟中,絕大部分合同都是有償合回。
⑥要式合同與不要式合同。法律要求必須具備特定形式和手續(xù)的合同,稱為要式合同;反之,法律不要求具備一定形式和手續(xù)的合同,稱為不要式合同。
二、合同的訂立
1.合同的形式
合同的形式可分為書面形式、口頭形式和其他形式。在下列兩種情況下應當采用書面形式:第一,法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的;第二,當事人約定采用書面形式的。可以認為,合同法在合同形式上的要求是以不要式為原則的。
2.要約與承諾
合同的成立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。
(1)要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人,接受要約的一方為被要約人。要約應當符合以下規(guī)定:第一,內(nèi)容具體確定;第二,表明經(jīng)受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。具體地講,要約必須是特定人的意思表示,必須是以締結(jié)合同為目的,要約必須具備合同的主要條款。要約必須是對相對人發(fā)出的行為,必須由相對人承諾。
要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程,它是當事人訂立合同的預備行為,在法律上無需承擔責任。這種意思表示的內(nèi)容往往不確定,不含有合同得以成立的主要內(nèi)容,也不含相對人同意后受其約束的表示。比如價目表的寄送、招標公告、商業(yè)廣告(如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,視為要約)、招標說明書等,即是要約邀請。
要約生效。我國合同法規(guī)定,要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形訂立合同,收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,該數(shù)據(jù)電文進人該特定系統(tǒng)的時間,視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的,該數(shù)據(jù)電文進人收件人任何系統(tǒng)的首次時間,視為到達時間。
要約撤回是指要約在發(fā)生法律效力之前,欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表要約人可以撤回要約,撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。
要約撤銷是要約在發(fā)生法律效力之后,要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意提示。要約可以撤銷,撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。有下列情形之一的,要約不得撤銷:第一,要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷的;第二,受要約人有理由認為要約是不可撤銷,并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。
要約失效有以下情況之一的要約失效:一是拒絕要約的通知到達要約人;二是要約人依法撤銷要約;三是承諾期限屆滿,受要約人未作出承諾;四是受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。
(2)承諾。承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。承諾具有以下特征:
①承諾必須由受要約人作出;
②承諾只能向要約人作出;
③承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致;
④承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。
受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾,按照通常情形能夠及時到達要約人,但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的,除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的小,該承諾有效。承諾的期限自要約到達要約人時開始計算。
承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回,撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。
承諾生效承諾應當以通知的方式作出,根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承均通知送達給要約人時生效。
3.合同的內(nèi)容
合同法規(guī)定了合同一般應當包括的條款,但具備這些條款不是合同成立的必備條件。
(1)當事人的名稱或者姓名和住所。明確合同主體,對了解合同當事人的基本情況,合同廈行和確定訴訟管轄具有重要的意義。合同當事人包括自然人、法人、其他組織。
(2)標的。標的是合同當事人雙方權(quán)利和義務共同指向的對象。標的表現(xiàn)形式為物、勞、行為、智力成果、工程項目等。
(3)數(shù)量。數(shù)量是衡量合同標的多少的尺度,是以數(shù)字和其他計量單位表示的尺度。
(4)質(zhì)量。合同對質(zhì)量標準的約定應當準確而具體的,對于技術上較為復雜的和容易引起歧義的詞語、標準,應當加以說明和解釋。對于強制性的標準,當事人必須執(zhí)行,合同約定的質(zhì)量不得低于該強制性標準。對于推薦性的標準,國家鼓勵采用。
(5)價款或者報酬。價款或者報酬是當事人一方向交付標的的另一方支付的貨幣。標的物價款由當事人雙方協(xié)商,但必須符合國家的物價政策,勞務酬金也是如此。
(6)履行的期限、地點和方式。履行的期限是當事人各方依照合同規(guī)定全面完成各自義務的時間。包括合同的簽訂期、有效期和履行期。履行的地點是指當事人交付標的物和支付價款或酬金的地點。包括標的物的交付、提取地點;服務、勞務或工程項目建設的地點;價款或勞務的結(jié)算地點。履行的方式是指當事人完成合同規(guī)定義務的具體方法。包括標的的交付方式和價款或酬金的結(jié)算方式。
(7)違約責任。違約責任是任何一方當事人不履行或者不適當履行合同規(guī)定的義務而應當承擔的法律責任。當事人可以在合同中約定,一方當事人違反合同時,向另一方當事人支付一定數(shù)額的違約金;或者約定違約損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/p>
(8)解決爭議的方法。在合同履行過程中不可避免地會產(chǎn)生爭議,為使爭議發(fā)生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法,應當在合同條件中對此作出規(guī)定。
4.關于格式條款
格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權(quán)利義務關系,并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效。
對格式條款的理解發(fā)生爭議的,應當按照通常的理解予以解釋,對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時,應當采用非格式條款。
5.訂約責任
(1)訂約過錯責任。在合同的訂立過程中,當事人如果違背誠實信用原則,在合同訂立過程中有過錯,給對方造成損失的,也應承擔相應的賠償責任。當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。
①假借訂立合同,惡意進行磋商;
②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況;
③有其他違背誠實信用原則的行為。
訂約過錯過錯責任成立的條件:一是當事人有過錯,若無過錯則不承擔責任;二是有損害后果的發(fā)生,若無損失,也不承擔責任;三是當事人的過錯行為與造成的損失有因果關系。
三、合同的效力
1.合同的生效
(1)合同生效應當具備的條件。合同生效是指合同對雙方當事人的法律約束力的開始。合同生效應當具備下列條件:
①當事人具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力;
②意思表示真實;
③不違反法律或者社會公共利益。
(2)合同的生效時間。一般來說,依法成立的合同,自成立時生效。當事人可以對合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同,包括附生效條件的同和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同,自條件成就時生效;附解除條件的合同,條件成就時失效。
2.涉及代理的合同效力
當合同具備生效條件,代理行為符合法律規(guī)定,授權(quán)代理人在授權(quán)范圍內(nèi)訂立的合同當然效。但在有些情況下,涉及代理的合同效力則十分復雜。合同法規(guī)定了下列效力待定合同。
(1)限制民事行為能力人訂立的合同。無民事行為能力人不能訂立合同,限制行為能力一般情況下不能獨立訂立合同。限制民事行為能力的人訂立的合同,經(jīng)法定代理人追認以,合同有效。
(2)無權(quán)代理。無權(quán)代理的行為人以被代理人的名義訂立的合同,未經(jīng)被代理人追認,對代理人不發(fā)生效力,由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。代理人未作表示的,視為拒絕追認。
(3)表見代理。表見代理是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權(quán)代理人具有代權(quán)的代理。基于此項信賴,該代理行為有效。善意第三人與無權(quán)代理人進行的交易行為,其后果由被代理人承擔。表見代理的規(guī)定,其目的是保護善意的第三人。表見理一般應當具備以下條件:
①表見代理人并未獲得被代理人的授權(quán),是無權(quán)代理;
②客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權(quán)的理由;
③相對人善意且無過失。
3.無效合同
(1)無效合同的概念和無效的情形。無效合同是指當事人違反了法律規(guī)定的條件而訂立,國家不承認其效力,不給予法律保護的合同。無效合同從訂立之時起就沒有法律效力。無效合同與效力待定合同不是一回事,前者是無效,后者則可能有效。有列情形之一的合同無效:
①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;
②惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的;
③以合法活動掩蓋非法目的;
④損害社會公共利益;
⑤違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定。
合同當事人約定免除或者限制未來責任的下列免責條款無效:
①造成對方人身傷害的;
②因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。
無效合同的確認權(quán)歸人民法院或仲裁機構(gòu),其他任何機構(gòu)均無權(quán)確認合同無效。
4.可變更、可撤銷合同的概念和種類。
可變更、可撤銷的合同是指欠缺生效條件,但一方當事人可依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。可變更、可撤銷的合同不同于無效合同,當事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提。可變更、可撤銷的合同的特征:
可變更、可撤銷的合同的效力取決于撤銷權(quán)人。
可變更、可撤銷的合同在未被撤銷前有效
可變更、可撤銷的合同一旦撤銷自始無效。
有下列情形之一的,當事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷其合同:
因重大誤解而訂立的;
在訂立合同時顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫等手段或乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。
有下列情形之一的,撤銷權(quán)消滅:
①具有撤銷權(quán)的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);
②具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或以自己的行為放棄撤銷權(quán)。
(3)合同無效和被撤銷后的法律后果。
無效合同或被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或終止的,不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。
對因履行無效合同和被撤銷合同而產(chǎn)生的財產(chǎn)后果應當依法進行處理。
返還財產(chǎn)
賠償損失
追繳財產(chǎn),收歸國有
無效和可撤銷合同不影響善意第三人取得合法權(quán)益。
四、合同的履行
1.合同履行的原則
(1)全面履行的原則。當事人應當按照約定全面履行自己的義務。即按合同約定的標的、價款、數(shù)量、質(zhì)量、地點、期限、方式等全面履行各自的義務。按照約定履行自己的義務,既包括全面履行義務,也包括正確適當履行合同義務。
(2)誠實信用原則。當事人應當遵循誠實信用原則,根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助和保密的義務。
2.合同履行的一般規(guī)定
合同生效后,當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明的,可以進行協(xié)議補充,不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果按照上述辦法下能確定合同如何履行的,適用下列規(guī)定進行履行。
①質(zhì)量要求不明的,按國家標準、行業(yè)標準履行,沒有國家、行業(yè)標準的,按通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
②價款或報酬不明的,按訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或政府導價的,按規(guī)定履行。
③履行地點不明確的,給付貨幣的,在接收貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的在履行義務一方所在地履行。
④履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權(quán)人也可以隨時要求履行,但應當給對方一定的準備時間。
⑤履行方式不明確的,按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。
⑥履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方承擔。
3.價格的調(diào)整
合同在履行中既可能是按照市場行情約定價格,也可能執(zhí)行政府定價或政府指導價。如按照市場行情約定價格履行,則市場行情的波動不應影響眾同價,一合同仍執(zhí)行原價
如果執(zhí)行政府定價或政府指導價的,在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時,按照交付時價格計價。逾期交付標的物的,遇價格上漲時按照原價格執(zhí)行;遇價格下降時,按新價格。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇價格上漲時,按新價格執(zhí)行;價格下降時,按原價格
4.第三人履行合同
第三人履行合同包括債務人向第三人履行債務和第三人向債權(quán)人履行債務兩種情況。
(1)債務人向第三人履行債務。債務人向第三人履行債務,但原債權(quán)人的地位不變。債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約立當向債權(quán)人承擔違約責任。向第三人的履行原則上不能增加履行難度和履行費用。
(2)第三人向債權(quán)人履行債務。第三人向債權(quán)人履行債務是指經(jīng)當事人約定由第三人代務人履行債務。當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的,第三人不履行債務或者履行不符合約定的,債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。這種代替履行的行為必須征債權(quán)人的同意,并且對債權(quán)人沒有不利的影響。
5.合同履行中的杭辯權(quán)
(1)同時履行抗辯權(quán)。當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。同時履行抗辯權(quán)包括:一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求;一方在對方履行債務不符合約定時,有權(quán)拒絕其相應的履行要求。
同時履行抗辯權(quán)的適用條件如下:
①由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務;
②合同中未約定履行的順序;
③對方當事人沒有履行債務或沒有正確履行債務;
④對方的對價給付是可能履行的義務。
所謂對價給付是指一方履行的義務和對方履行的義務之間具有互為條件、互為牽連的關系并且在價格上基本相等。
(2)先履行抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)也包括兩種情況:當事人互負債務,有先后履行順序的,先履行的一方未履行的,后履行的一方有權(quán)拒絕其履行要求;先履行的一方履行債務不符合約定時,后履行的一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求。
先履行抗辯權(quán)的適用條件是:
①由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務;
②合同中約定了履行的順序;
③應當先履行的合同當事人沒有履行債務或沒有正確履行債務;
④應當先履行的對價給付是可能履行的義務。
(3)不安抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)是指合同中約定了履行的順序,合同成立后發(fā)生了應當后履行合同一方財務狀況惡化的情況,應當先履行合同的一方在對方未履行或提供擔保前有權(quán)拒絕先為履行。設立不安抗辯權(quán)的目的在于,預防合同成立后情況發(fā)生變化而損害合同另一方的利益。
應當先履行合同的一方有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以中止履行。
①經(jīng)營狀況嚴重惡化;
②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務的;
③喪失商業(yè)信譽;
④有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人中止履行合同的,應當及時通知對方,對方提供適當?shù)膿r應恢復履行。中止履行后,對方在合理的期限內(nèi)未恢復履行能力且未提供適當?shù)膿#兄孤男械囊环娇梢越獬贤.斒氯藳]有確切證據(jù)就中止履行合同的應承擔違約責任。
五、合同的變更、轉(zhuǎn)讓
1.合同的變更
合同變更是指當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力,但尚未履行或尚未完全履行的合同,進行修改或補充所達成的協(xié)議。合同變更必須針對有效的合同,協(xié)商一致是合同變更的必要條件。
2.合同的轉(zhuǎn)讓
合同的轉(zhuǎn)讓包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務轉(zhuǎn)讓兩種情況,當事人也可將權(quán)利、義務一并轉(zhuǎn)讓。
(1)債權(quán)轉(zhuǎn)讓。
但下列情形債權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓:
①根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;
②根據(jù)當事人約定不得轉(zhuǎn)讓;
③依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。
債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的,應當通知債務人。未經(jīng)通知的,該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。債務人對債權(quán)人的抗辯同樣可以針對受讓人。
(2)債務轉(zhuǎn)讓。債務轉(zhuǎn)讓是指債務人將合同的義務全部或剖份轉(zhuǎn)移給第三人的情況。債人將合同的義務全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的必須經(jīng)債權(quán)人同意,否則,這種轉(zhuǎn)移不發(fā)生法律力。
六、合同的終止
1.合同終止的概念
合同終止是指當事人之間根據(jù)合同確定的權(quán)利義務在客觀上不復存在。合同終止是隨著特定法律事實發(fā)生而發(fā)生的,是合同關系的消滅,不可能恢復。
2.合同終止的原因
(1)債務已按照約定履行。即是債的清償,是按照合同約定實現(xiàn)債權(quán)目的的行為。
(2)合同解除。分為約定解除和法定解除兩類。
約定解除是當事人通過行使約定的解除權(quán)或雙方協(xié)商決定而進行的合同解除。法定解除是解除條件直接由法律規(guī)定的合同解除。有下列情形之一的,當事人可以解除合同:
①因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的。
②在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務。
③當事人一方延遲履行主要債務,經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行。
④當事人一方延遲履行債務或有其他違法行為,致使不能實現(xiàn)合同目的的。
⑤法律規(guī)定的其他情形的。
(3)債務人依法將標的物提存。標的物提存是指由于債權(quán)人的原因致使債務人無法向其交付標的物,債務人可以將標的物交給有關機關保存,以此消滅合同的制度。
我國目前的提存機構(gòu)為公證機構(gòu)。有下列情況,難以履行債務的,債務人可以將標的物提存。
①債權(quán)人無正當理由拒絕領受;
②債權(quán)人下落不明;
③債權(quán)人死亡未確定繼承人或喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人;
④法律規(guī)定的其他情形。
債權(quán)人領取提存物的權(quán)利,自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅,提存物扣除提存費用后,歸國家所有。
(4)債權(quán)債務同歸一方。
(5)債權(quán)人免除債務。
(6)合同的權(quán)利義務終止的其他情形。
七、違約責任
1.違約責任的概念
違約責任是指當事人任何一方不能履行或履行合同不符合約定的而應當承擔的法律責任。
2.承擔違約責任的條件和原則
(1)承擔違約責任的條件。
承擔違約責任是以合同有效為前提的。當事人不履行合同或履行合同不符合約定的條件,就應當承擔違約責任。
(2)承擔違約責任的原則。我國合同法規(guī)定的承擔違約責任是以補償性為原則的。
3.承擔違約責任的方式
(1)繼續(xù)履行。
當事人一方未支付價款或者報酬的,對方可以要求其支付價款或者報酬。
當事人一方不履行非金錢債務或履行非金錢債務不符合約定的,對方也可以要求繼續(xù)履行。但有下列情形之一的除外。
①法律上或事實上不能履行;
②債務的標的不適于強制履行或履行費用過高;
③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務。
(2)采取補救措施。
(3)賠償損失。
(4)支付違約金。
約定違約金低于造成損失的,當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加;約定違約金過分高于造成損失的,當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少。
(5)定金罰則
給付定金的一方不履行約定債務的,無權(quán)要求返還定金:收受定金的一方不履行約定債務的,應當雙倍返還定金。
當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或定金條款。但是,這兩種違約責任不能合并使用。
八、合同爭議的解決
合同爭議的解決方式有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟四種。
(1)仲裁的原則。仲裁制度具有以下原則:
①自愿原則。
②公平合理原則。
③仲裁依法獨立進行原則。
④一裁終局原則。
裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或向人民法院起訴的,仲裁委員會或人民法院不予受理。
(2)仲裁協(xié)議的內(nèi)容。
它應包括請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會等內(nèi)容。
(3)仲裁協(xié)議的作用:
①合同當事人均受仲裁協(xié)議的約束;
②是仲裁機構(gòu)對糾紛進行仲裁的先決條件;
③排除了法院對糾紛的管轄權(quán);
④仲裁機構(gòu)應按仲裁協(xié)議進行仲裁。
仲裁庭的組成有兩種方式:
①當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭。當事人如果約定由三名仲裁員組成仲裁庭,應當各自選定或各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員,第三名仲裁員由當事人共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。
②當事人約定由一名仲裁員組成仲裁庭。仲裁庭也可以由一名仲裁員組成。當事人如果約定由一名仲裁員組成仲裁庭的,應當由當事人共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。
(4)仲裁裁決的執(zhí)行。仲裁委員會的裁決作出后,當事人應當履行。應建立裁決的執(zhí)行制度,在當事人不履行裁決時,強制當事人履行。另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。
4.訴訟
合同雙方當事人如果未約定仲裁協(xié)議,則只能以訴訟作為解決爭議的最終方式。對于一般的合同爭議,由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。我國的民事訴訟法也允許合同當事人在書面協(xié)議中選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。對于建設工程合同的糾紛一般都適用不動產(chǎn)所在地的專屬管轄,由工程所在地人民法院管轄。
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