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2017司法考試法制史精選練習及答案
1.刑法原則
(1)實行刑罰從重從新原則。漢唐以來在刑罰適用上強調從輕原則。《大明律??名例》規定：“凡律自頒降日為始，若犯在已前者，并依新律擬斷。”
(2)“重其所重，輕其所輕”的原則。對于賊盜及有關錢糧等事，明律較唐律處刑為重。唐律一般根據情節輕重作出不同處理，牽連范圍相對較狹;而明律則不分情節，一律處以重刑，且擴大株連范圍，此即“重其所重”原則。對于“典禮及風俗教化”等一般性犯罪，明律處罰輕于唐律，此即“輕其所輕”的原則。對某些危害不大的“輕罪”從輕處罰是為了突出“重其所重”的原則。
2.罪名與刑罰
(1)“奸黨罪”的創設。
朱元璋洪武年間創設“奸黨”罪，用以懲辦官吏結黨危害皇權統治的犯罪。“奸黨”罪無確定內容，實際是為皇帝任意殺戮功臣宿將提供合法依據。
(2)在流刑外增加充軍刑，即強迫犯人到邊遠地區服苦役，遠至4000里，近至1000里，并有本人終身充軍與子孫永遠充軍的區分。
(3)故殺與謀殺
①故殺。
故殺的淵源已久，北魏時已經出現了故殺。《隋律》中也有故殺。按《唐律》規定，故殺是“非因斗爭，無事而殺”，即雙方并非因為斗毆，一方突然起意殺人。這樣，從前的賊殺即被新出現的故殺和單獨進行的謀殺所分解了。以后明清都繼承了唐律對故殺的這一定義，并對之進行了進一步的闡釋，從而將謀殺與與謀殺關系最為密切的故殺這一概念相區別。
早在西晉，張裴對“故”的解釋是“知而犯之”即明知故犯是“故”。因此，可以認為，謀殺、賊殺當然都包含于“故”殺人。西晉時期及以前的“故”均更強調主觀故意，而謀殺和賊殺均更關注殺人行為的外部特征。按照清代律學家的定義，故殺是臨時起意的故意殺人。這種臨時起意的故意殺人，其實正與英美以及近代以來大陸法系區分謀殺與故殺的各國刑法中的“故殺”概念相同。
②謀殺。
明、清兩代法律中的“謀殺”概念淵源已久。在我國古代法中“謀殺”曾長期被看作是必要共犯。
根據張裴的解釋，“謀”是“二人對議”，如此一來，“謀殺”就應該是指二人以上事先預謀的故意殺人。張裴對“謀”的解釋對于“謀殺”概念的發展、形成起到了決定性的、至關重要的作用。因為從后來的《唐律疏議》中我們可以看到。謀殺首先被定義為二人以上的共同犯罪。但在《唐律》中謀殺的涵義已經發生了很大變化，即謀殺不再是必要共犯，單獨一人也可以成為謀殺罪的主體。因此，在唐代及以后的歷代法典中，“謀殺人”條依然把謀殺看作是一種必要共犯，明律繼承了唐律的做法。在《大明律。名例律》中這樣解釋“謀”：“稱‘謀’者，二人以上。”
到了清代，我國傳統社會謀殺的概念已經定型，即謀殺是有預謀的故意殺人，二故殺是沒有預謀、突然起意的故意殺人。有無事先預謀是區分謀殺和故殺的根本標準。同時，謀殺又包括共同謀殺和單獨謀殺。如果故意殺人的主體為二人以上，因為二人以上的主體本身就是事先預謀的標志，所以二人以上故意殺人毋庸置疑為謀殺。這時，需要進行區分的便主要是單獨謀殺與故殺，而區分單獨謀殺與故殺的唯一準則是事項預謀的存在與否，而恰恰是這一點有時很難認定。但是，顯然，在傳統法律的框架之內已經很難進一步解決這一問題。
【真題】乾隆五十一年，四川發生一起殺人案：唐達根與宋萬田本不相識，因赴集市買苞谷遂結伴同行。途中山洞避雨，宋萬田提議二人賭錢。后宋萬田得贏，唐達根將錢如數送上。歸途，宋萬田再次提議賭錢，唐達根得贏。宋萬田聲稱唐達根耍騙不肯給錢，唐達根與之爭吵進而雙方互毆，爭斗中唐達根將宋萬田打死。依據《大清律例》及《大清律輯注》，你認為唐達根有可能被官府認定犯下列哪些罪行? (10-1-58)
A.唐達根系沒有預謀、臨時起意將宋萬田打死，應定“故殺”
B.唐達根系惱羞成怒，欲奪賭錢故意將宋萬田打死，應定“謀殺”
C.唐達根系無心之下，斗毆中不期將宋萬田打死，應定“斗毆殺”
D.唐達根系無怨恨殺人動機，“以力共戲”將宋萬田打死，應定“戲殺”
【答案】AC
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